A CRIMINALIZAÇÃO DO ABORTO E O PODER DE JULGAMENTO DO STF

No dia 28 de setembro ocorre a Campanha de Luta pela Descriminalização do Aborto na América Latina e no Caribe. Dentro deste contexto, aqui no Brasil, também é discutida a legalidade da prática do aborto realizada por médicos nos casos de fetos anencefálicos. Não podemos esquecer também que recentemente a prática do aborto realizada por médicos em casos de fetos anencefálicos pautou a discussão sobre o assunto na mídia, sociedade e judiciário.

Demandado pela Confederação Nacional dos Trabalhadores de Saúde, o Ministro do Supremo Tribunal Federal, Marco Aurélio, determinou que fossem realizadas quatro audiências públicas, pois assim prevê o artigo 102 § 1º da Constituição Federal que trata da Argüição de Preceito Fundamental de nº 54-8.

O aborto é classificado como uma conduta criminosa perante o ordenamento jurídico brasileiro, exceto em dois casos descritos no Código Penal em seu artigo 128: o aborto necessário, que ocorre quando não há outro meio de salvar a vida da gestante, e no caso de gravidez resultante de estupro, quando consentida pela gestante, ambos praticados por médico.

O objetivo dos profissionais de saúde representados pela Confederação é adquirir a suspensão de processos ou dos efeitos de decisões judiciais que tenham como alvo a criminalização do aborto. Pois, sabe-se que hoje aquele profissional de saúde que, sob o manto da antecipação terapêutica do parto de fetos anencefálicos incorre em crime de aborto, está sujeito a aplicação dos dispositivos do Código Penal.

Desnecessário ressaltar aqui a polêmica em torno desta decisão do STF, pois, a opinião pública está voltada para a crença de que a partir de um julgamento favorável ao aborto em caso de fetos anencefálicos, a legislação brasileira estaria avançando para uma possível posição vanguardista de legalizar o aborto em outros casos também, relativizando, assim, a tutela a vida.

Findadas as audiências, recomeça a espera pela decisão do Supremo Tribunal Federal, órgão guardião da Constituição Federal brasileira.

O que gostaria de destacar nesse artigo é, justamente, o papel do STF diante do exercício hermenêutico, como aplicador dos postulados da proporcionalidade e razoabilidade frente ao princípio da dignidade humana (ÁVILA, p.88-89, ob cit.).

Façamos análise de uma situação hipotética: uma mulher negra, 25 anos, dependente do Sistema Único de Saúde, grávida de dois meses, uma gravidez, por assim dizer “indesejada”, convicta da sua decisão em abortar. Este quadro revela-se da seguinte forma em números:

Fonte: http://portal.saude.gov.br/portal/arquivos/pdf/painel_%20indicadores_do_SUS.pdf

Categoricamente, afirma-se que o grupo das mulheres negras são as mais vulneráveis quando o assunto é o índice de mortalidade materna decorrente da prática do aborto comparativamente as mulheres brancas.

O modo de raciocínio e de argumentação dos Ministros do STF, aplicadores da lei ao caso concreto, deve estar fundado nos postulados da proporcionalidade e razoabilidade ante as normas que criminalizam a conduta do aborto, seja no caso dos fetos anencefálicos ou em outros casos.

Os postulados estruturam a aplicação do dever de promover um fim, ou seja, garante condições para que o interprete da lei decida de acordo com o sentido da norma jurídica. Vejamos então o que seria a representação do postulado da razoabilidade diante do caso concreto, não se trata de uma mera subsunção da hipótese normativa - provocar aborto - aos elementos de fato - consentimento da gestante, mas o que se exige aqui do aplicador do direito é uma postura de construção e reconstrução de significados.

“É preciso ultrapassar a crendice de que a função do interprete da lei é meramente descrever significados, em favor da compreensão de que o interprete reconstrói sentidos.” (ÁVILA, p.26, ob cit.)

Há que se levar em consideração, primeiro, a relação da norma geral – Art. 124 - Provocar aborto em si mesma ou consentir que outrem lhe provoque: Pena - detenção, de um a três anos. Art. 125 - Provocar aborto, sem o consentimento da gestante: Pena - reclusão, de três a dez anos. Art. 126 - Provocar aborto com o consentimento da gestante: Pena - reclusão, de um a quatro anos. - com a individualidade do caso concreto – fetos anencefálicos.

Segundo, a vinculação da norma jurídica com o mundo ao qual ela faz referência. Este quadro abaixo mostra os números de curetagem (procedimento médico cirúrgico) realizados nos hospitais de Salvador no mês de abril do ano de 2000.

Fonte: http://www.aborto.com.br/estaticas/index.htm

Conclui-se, com a leitura deste gráfico, que o mundo o qual a norma jurídica que criminaliza o aborto é referência para a interpretação da lei, demonstra-se um mundo hostil à proibição que emana do enunciado da norma. Ou seja, as mulheres praticam o aborto independentemente de haver ou não sanção.

E, terceiro, a relação de equivalência entre duas grandezas, são elas: os direitos reprodutivos da mulher - o direito de decidir, de forma livre, se quer ou não ter filhos, quantos filhos deseja ter e em que momento de sua vida, bem como, o direito a informação, meios, métodos e técnicas para ter ou não ter filhos, podendo deste modo exercer a sexualidade e a reprodução livre de discriminação, imposição e violência. E a outra grandeza, o direito à vida do feto.

Fica então lançado o desafio aos hermeneutas do Supremo Tribunal Federal para a tomada de uma decisão política e urgente que tutele os direitos reprodutivos das mulheres brasileiras sem fechar os olhos para as incongruências positivistas do ordenamento jurídico pátrio.

ÁVILA, Humberto. Teoria dos Princípios da definição à aplicação dos princípios jurídicos. São Paulo: Ed. Malheiros, 2006.

Gabriele Vieira   
Bacharel  em Direito pela Universidade Católica do Salvador. Coordenadora Jurídica do Instituto Pedra de Raio.